Thực tế giao kết hợp đồng dân sự hiện nay, hầu hết đều có thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng; BTTH do vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, thỏa thuận về các điều khoản này như thế nào để đúng pháp luật và bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của mình thì không phải ai cũng biết. Một số quy định mới của Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015, có đề cập đến những nội dung này, nhưng theo tác giả cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần ban hành hướng dẫn chi tiết hơn để các chế định này thật sự phát huy hiệu quả trong giao kết hợp đồng dân sự.
Phạt vi phạm hay còn gọi là phạt vi phạm hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. Mức phạt vi phạm trong hợp đồng dân sự do hai bên thỏa thuận, còn trong thương mại và xây dựng thì căn cứ vào giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, và không quá 8% hoặc 12%
BLDS năm 2015 quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc như sau:“Hợp đồng” là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ trong một sự việc hay lĩnh vực nào đó. Nếu hợp đồng trong lĩnh vực dân sự (như mua bán nhà, xe ô tô …) giữa các cá nhân với nhau, thì gọi là “hợp đồng dân sự”. Nếu hợp đồng giao kết mà trong đó ít nhất một bên tham gia có mục đích sinh lợi, thương mại và có đăng ký kinh doanh, chẳng hạn như công ty A bán sản phẩm do mình sản xuất cho công ty B, thì gọi là “hợp đồng thương mại”. Nếu hợp đồng trong những lĩnh vực được chuyên biệt hóa, có luật riêng, thì hợp đồng sẽ mang tên lĩnh vực đó. Chẳng hạn như, hợp đồng thi công xây dựng công trình ký giữa hai công ty, thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Xây dựng, thì gọi là “hợp đồng xây dựng”.
Vi phạm hợp đồng là hành vi một bên vi phạm (một hoặc nhiều) nghĩa vụ thỏa thuận trong hợp đồng mà hai bên đã ký kết.Ví dụ, Công ty A và Công ty B thỏa thuận (trong hợp đồng bán hàng) là Công ty B sẽ thanh toán tiền mua hàng vào ngày 25/4/2017. Nhưng đến ngày đó, Công ty B không thanh toán. Như vậy Công ty B bị xem là vi phạm hợp đồng. Cụ thể hơn là vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Trong điều khoản nội dung Hợp đồng bán hàng giữa hai bên có quy định: Nếu Công ty B chậm thanh toán tiền mua hàng, thì sẽ bị phạt 1% giá trị lô hàng cho mỗi ngày chậm. Đây chính là thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng. Việc phạt vi phạm hợp đồng không mang tính bắt buộc, mà do các bên thỏa thuận với nhau. Tuy nhiên thỏa thuận này (nếu có), thì phải thể hiện rõ trong hợp đồng. Nếu trong hợp đồng không có nội dung này thì xem như hai bên không thỏa thuận.
Điều 418 BLDS năm 2015, quy định về thỏa thuận phạt vi phạm:
“1. Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm.
2. Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.
3. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại.
Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm.”
Nghiên cứu nội dung quy định này có thể hiểu, không có giới hạn về mức phạt vi phạm trong dân sự, các bên có thể thỏa thuận chỉ bị phạt vi phạm mà không phải BTTH. Nếu trong hợp đồng có thỏa thuận phạt vi phạm, nhưng không đề cập việc vẫn phải BTTH thì bên vi phạm sẽ không phải BTTH. Ví dụ, ông A bán cho ông B một căn nhà. Trong hợp đồng mua bán nhà quy định nếu ông A chậm giao nhà thì bị phạt 5 triệu đồng/ngày chậm. Sau đó, ông A đã không giao nhà đúng hạn mà chậm tới 30 ngày. Do việc này, ông B phải đi thuê chỗ khác ở tạm mất 20 triệu đồng. Số tiền thuê nhà này có thể xem là thiệt hại. Nhưng do trong hợp đồng chỉ nói đến việc phạt vi phạm, mà không đề cập việc BTTH, nên ông B không có quyền yêu cầu ông A phải BTTH cho mình mà chỉ được nhận tiền phạt vi phạm.
Theo quy định tại Điều 418 BLDS năm 2015, thì các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải BTTH hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải BTTH. Các bên có thể thỏa thuận trước về việc BTTH cũng như xác định trước trong hợp đồng một mức bồi thường cụ thể bằng tiền. Tuy nhiên, khác với phạt vi phạm là chỉ được áp dụng nếu như các bên có thỏa thuận trước về phạt vi phạm, đối với BTTH, cho dù các bên có thỏa thuận về vấn đề BTTH do vi phạm hợp đồng hay không, thì khi xảy ra thiệt hại, bên gây thiệt hại vẫn phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Trách nhiệm BTTH nhắm tới mục đích quan trọng nhất là bồi hoàn, bù đắp, khôi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm. Như vậy, BTTH là chế tài quan trọng và cơ bản nhất nhằm bảo đảm lợi ích của các bên khi hợp đồng bị vi phạm, tạo ra khả năng đảm bảo lợi ích một cách tối đa cho mọi bên có liên quan trong quan hệ hợp đồng. Chính vì thế, chế tài này được áp dụng cho hầu hết các hành vi vi phạm hợp đồng.
Điều 13 BLDS năm 2015 quy định: “Cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Điều 360 BLDS năm 2015 quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”.
Quy định này được hiểu: Bên vi phạm nghĩa vụ, mà hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia, thì phải có trách nhiệm BTTH. Trừ khi các bên có thỏa thuận khác, hoặc luật có quy định khác.Thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng, Điều 419 BLDS năm 2015, quy định:
“1. Thiệt hại được bồi thường do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng được xác định theo quy định tại khoản 2 Điều này, Điều 13 và Điều 360 của Bộ luật này.
2. Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Người có quyền còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại.
3. Theo yêu cầu của người có quyền, Tòa án có thể buộc người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại về tinh thần cho người có quyền. Mức bồi thường do Tòa án quyết định căn cứ vào nội dung vụ việc.”
Từ quy định vừa trích dẫn có thể hiểu:
+ Mức yêu cầu BTTH có thể bằng và là lợi ích mà lẽ ra sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Ví dụ: Ông A cho ông B thuê nhà 05 triệu đồng/tháng. Thời gian thuê ghi nhận trong Hợp đồng là 01 năm. Tuy nhiên sau 3 tháng ông B không thuê nữa. Điều này làm ông A phải tìm người thuê mới trong 3 tháng. Như vậy, khoảng thời gian 3 tháng không có người thuê, tương đương thu nhập 15 triệu đồng, chính là khoản thiệt hại mà lẽ ra ông A được hưởng theo Hợp đồng cho thuê nhà. Do vậy, ông A có quyền đòi ông B bồi thường cho mình 15 triệu đồng.
Nhằm hạn chế những tranh chấp phát sinh không đáng có liên quan đến Hợp đồng thuê nhà ở, Điều 474 BLDS năm 2015, quy định về thời hạn thuê, như sau:
“1. Thời hạn thuê do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì được xác định theo mục đích thuê.
2. Trường hợp các bên không thỏa thuận về thời hạn thuê và thời hạn thuê không thể xác định được theo mục đích thuê thì mỗi bên có quyền chấm dứt hợp đồng bất cứ lúc nào, nhưng phải thông báo cho bên kia trước một thời gian hợp lý.”
Theo quy định này, thời hạn thuê nhà ở do các bên thỏa thuận và có thể ghi hoặc không ghi trong hợp đồng. Dù luật đã quy định rõ ràng như thế, nhưng hiên nay hầu hết các tổ chức hành nghề công chứng khi công chứng hợp đồng thuê nhà ở, đều yêu cầu các bên trong Hợp đồng phải ghi rõ thời hạn thuê nhà thì mới công chứng Hợp đồng. Lý do mà họ đưa ra, căn cứ quy định tại Điều 398 BLDS năm 2015, theo đó, hợp đồng bao gồm nhiều nội dung, nhưng nội dung bắt buộc phải có là thời hạn thực hiện hợp đồng. Thời hạn này là 06 tháng, 1 năm, 5 năm,…Trong khi đó, như trên đã đề cập, Điều 474 BLDS năm 2015 thì không bắt buộc phải ghi cụ thể. Đây là một thực tế rất cần các cơ quan chức năng kiểm tra, chấn chỉnh.
+Có thể đòi BTTH về “tinh thần”, chứ không chỉ đơn thuần là lợi ích về vật chất.
Xuất phát từ bản chất của phạt vi phạm là biện pháp nhằm ngăn ngừa, hạn chế hành vi vi phạm (khi vi phạm chưa xảy ra), đồng thời cũng là một biện pháp nhằm trừng phạt bên vi phạm hợp đồng (đã xảy ra hành vi vi phạm). Với ý nghĩa trên, pháp luật tôn trọng và tạo điều kiện để các bên tự thỏa thuận, sao cho mức phạt vi phạm có thể phát huy được đầy đủ ý nghĩa của mình. Bên cạnh đó, chế tài bồi thường thiệt hại – mang ý nghĩa bù đắp tổn thất cho bên bị vi phạm, thường rất ít khi được Tòa án và Trọng tài chấp nhận theo yêu cầu của bên bị thiệt hại, hoặc thường được chấp nhận với mức nhỏ hơn so với thiệt hại thực tế xảy ra do những yêu cầu ngặt nghèo về nghĩa vụ chứng minh. Vì vậy, việc cho phép các bên có quyền thỏa thuận mức phạt vi phạm và khoản bồi thường thiệt hại hợp lý  giúp bảo vệ phần nào lợi ích cho bên bị vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, thỏa thuận mức phạt vi phạm và mức bồi thường thiệt hại thế nào là hợp lý lại là một vấn đề đang được nhiều người quan tâm. Theo một số quan điểm, để đảm bảo tối đa quyền tự do thỏa thuận của các bên, BLDS hiện hành đã không giới hạn trần mức phạt vi phạm. Nhưng theo quan điểm của cá nhân tác giả nếu không có giới hạn mức phạt vi phạm, để cho các bên tự do thỏa thuận thì các bên có thể thỏa thuận một mức phạt lên đến 100%; 300% ; 500% hoặc cao hơn nữa, về mặt lý là không sai, nhưng sẽ không có tính khả thi, từ đó, rất khó để bên vi phạm có thể thực hiện nghĩa vụ, điều này đồng nghĩa chế định này sẽ không phát huy được hiệu quả trên thực tế. Do đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần nghiên cứu ban hành hướng dẫn quy định về phạt vi phạm phù hợp hơn với thực tiễn
Ngoài ra, cũng cần lưu ý mức phạt vi phạm ở đây là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” mà không phải toàn bộ giá trị hợp đồng. Trên thực tế, không ít các trường hợp các bên có thỏa thuận mức phạt vi phạm, nhưng sự thỏa thuận đó lại tính trên giá trị của hợp đồng. Vậy, liệu khi phát sinh tranh chấp, Tòa án có chấp nhận mức phạt vi phạm giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm hay toàn bộ giá trị hợp đồng ? Mặt khác, chứng minh thế nào là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản, đặc biệt là trong các loại hợp đồng dịch vụ phải thực hiện cụ thể theo tiến trình, không thực hiện được riêng rẽ, do nhiều người cùng thực hiện…. Đó là chưa kể việc đánh giá, kết luận trong trường hợp phải đưa ra Tòa án giải quyết thì hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thức chủ quan của Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử.
Thực tế khi áp dụng các quy định của pháp luật dân sự, người ta thường hay nhầm lẫn giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại, một phần bởi hai hình thức trên đều là chế tài về mặt vật chất, kết quả là khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại hoặc phạt vi phạm, bên bị vi phạm đều nhận được một khoản tiền từ bên vi phạm. Do đó, một số hợp đồng tên điều khoản là “Phạt vi phạm”, nhưng nội dung điều khoản lại thể hiện là bồi thường thiệt hại hoặc ngược lại. Tuy nhiên, đó chỉ là hiện tượng bên ngoài, về mặt bản chất pháp lý thì đây là hai chế tài hoàn toàn khác biệt. Sự khác biệt được thể hiện trên những nội dung sau:
Một là, BTTH và phạt vi phạm các bên có thể thỏa thuận ghi trong hợp đồng cả 2 nội dung này hoặc chỉ ghi nhận thỏa thuận phạt vi phạm mà không yêu cầu BTTH hoặc chỉ yêu cầu BTTH mà không phạt vi phạm. Điều quan trọng là nghĩa vụ chứng minh của bên bị vi phạm để được áp dụng chế tài đã thỏa thuận. Không chỉ phải chứng minh tồn tại hành vi vi phạm mà còn phải chứng minh được rằng có thiệt hại thực thực tế xảy ra, hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại; mức độ tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra đồng thời, bên yêu cầu BTTH phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất.
Hai là, xuất phát từ bản chất của hai chế định này là khác nhau, chế định phạt vi phạm nhằm ngăn ngừa các vi phạm có thể xảy ra trong hợp đồng, còn chế định BTTH nhằm vào việc khắc phục thiệt hại do hậu quả của hành vi vi phạm xảy ra. Một chế định xuất phát từ sự dự liệu về quan hệ của các bên khi tiến hành ký kết hợp đồng, còn một chế định xuất phát từ yêu cầu bù đắp những tổn thất do hành vi vi phạm gây ra. Vì thế, chế tài phạt vi phạm có thể áp dụng cho dù chưa có thiệt hại xảy ra hoặc thiệt hại nhỏ hơn mức phạt vi phạm. Trong khi đó, chế tài BTTH nhằm bù đắp tổn thất nên sẽ chỉ bằng thiệt hại đã xảy ra hoặc thậm chí nhỏ hơn thiệt hại đã xảy ra. Các bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng, tùy thuộc vào vị trí pháp lý của mình để có thể thỏa thuận những điều khoản hợp lý nhất.
Vấn đề xác định thiệt hại, theo khoản 1 Điều 419, BLDS năm 2015, thiệt hại được bồi thường do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng được xác định theo quy định tại khoản 2 Điều 419; Điều 13 và Điều 360 BLDS năm 2015. Trong khi đó, Điều 13 và Điều 360 BLDS năm 2015 chỉ nêu nguyên tắc chung là nếu một bên gây thiệt hại cho một bên khác thì phải bồi thường cho bên này toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hay luật có quy định khác. Khoản 2 Điều 419 BLDS năm 2015 chỉ đề cập thiệt hại là lợi ích mà lẽ ra người có quyền (bên bị vi phạm) sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại và các chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại. Theo tác giả, rất khó để xác định được các loại thiệt hại mà bên bị vi phạm có thể yêu cầu bồi thường từ các quy định này. Nên đây sẽ là vướng mắc cần được cơ quan nhà nước có thẩm quyền kịp thời ban hành hướng dẫn làm cơ sở thống nhất về nhận thức và áp dụng khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp liên quan đến nội dung này.
Có thể tham khảo quy định tại Điều 302 Luật Thương mại năm 2005: “giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”.
Mặt khác, thường số tiền BTTH do vi phạm hợp đồng được xác định bởi Tòa án có thẩm quyền hay tổ chức trọng tài trên cơ sở thiệt hại mà bên bị vi phạm phải chịu. Nhưng trong thực tế, các bên liên quan trong Hợp đồng thường thỏa thuận trước trong Hợp đồng về số tiền BTTH khi xảy ra vi phạm là một con số cụ thể hay được tính theo một công thức nhất định thông qua điều khoản xác định mức BTTH cụ thể (liquidated damages clause). Điều này hướng đến việc giảm thiểu chi phí thương lượng hay chi phí tố tụng, hạn chế mức BTTH mà bên vi phạm phải trả hay trong trường hợp ngược lại gây áp lực cho bên vi phạm thông qua việc quy định một số tiền bồi thường lớn. Chẳng hạn với các hành vi: Đấu nối vào công tơ 3 pha cấp điện cho sản xuất để sử dụng điện vào mục đích sinh hoạt; Đấu nối vào công tơ 1 pha cấp điện sinh hoạt để sử dụng điện vào mục đích kinh doanh dịch vụ;…Với các hành vi này, khách hàng đã vi phạm hợp đồng mua bán điện được quy định  tại khoản 2b Điều 13 Nghị định số 137/2013/NĐ-CP, ngày 21/10/2013 của Chính phủ, quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Điện lực và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Điện lực. Theo đó, quy định về vi phạm hợp đồng mua bán điện đã ký kết giữa hai bên và phải BTTH cho bên bán điện, bị phạt nghĩa vụ vi phạm hợp đồng mua bán điện theo hướng dẫn của Thông tư số 27/2013/TT-BCT, ngày 31/10/2013 của Bộ Công thương, quy định về kiểm tra hoạt động điện lực và sử dụng điện, giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán điện, cụ thể:
“1. Các hành vi vi phạm hợp đồng của bên mua điện:
- Trì hoãn việc thực hiện hợp đồng đã ký.
- Sử dụng điện sai mục đích ghi trong hợp đồng.
- Sử dụng quá công suất đã đăng ký trong biểu đồ phụ tải được ghi trong hợp đồng mua bán điện vào giờ cao điểm.
- Không thanh lý hợp đồng khi không sử dụng điện.
- Chậm trả tiền điện theo quy định mà không có lý do chính đáng.
- Trì hoãn hoặc không bồi thường cho bên bán điện về những thiệt hại do lỗi của mình gây ra.
- Các hành vi khác vi phạm các quy định về mua bán điện.
2. Xử lý hành vi vi phạm hợp đồng mua bán điện:
+Sử dụng điện sai mục đích có mức giá cao hơn mức giá đã thoả thuận trong hợp đồng:
- Bồi thường thiệt hại cho bên bán điện bằng khoản tiền chênh lệch giá trong thời gian vi phạm mục đ í ch sử dụng điện cộng với lãi suất của khoản tiền chênh lệch giá do hai bên thoả thuận trong hợp đồng. Trường hợp không xác định rõ thời điểm vi phạm mục đích sử dụng điện được tính với thời gian là 12 tháng;
- Phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng do hai bên thoả thuận trong hợp đồng mua bán điện.
3. Mức phạt vi phạm hợp đồng và thời hạn bồi thường thiệt hại:
- Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng căn cứ theo thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm;
- Thời hạn trả tiền bồi thường thiệt hại do hai bên tự thỏa thuận nhưng không quá 15 ngày kể từ ngày chấp nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại. Nếu quá thời hạn trên, bên vi phạm phải chịu lãi suất chậm trả trên số tiền bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật;
- Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo yêu cầu nộp tiền phạt, bên vi phạm phải thanh toán tiền phạt vi phạm hợp đồng cho bên bị vi phạm; nếu quá thời hạn trên, bên vi phạm phải chịu lãi suất chậm trả trên số tiền phạt theo quy định của pháp luật.”
Tham khảo Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG); tại Điều 74 Công ước quy định về vấn đề BTTH, như sau: Tiền bồi thường thiệt hại xảy ra do một bên vi phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu qủa của sự vi phạm hợp đồng. Tiền bồi thường thiệt hại này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu qủa có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết. 
Như vậy, CISG cho phép các bên có thể dự liệu về mức BTTH vào lúc kí kết hợp đồng bên cạnh việc đưa ra các nguyên tắc xác định khác (các nguyên tắc này tương tự như các nguyên tắc xác định thiệt hại được quy định trong Luật Thương mại năm 2005). Việc thừa nhận thỏa thuận bồi thường cố định cho thấy quan điểm tương đồng của CISG với pháp luật của một số nước như Anh và Mỹ. Theo đó, mức bồi thường cố định phải được dự liệu vào lúc kí kết hợp đồng, và công ước cũng cho rằng, trong trường hợp có thiệt hại xảy ra thì mức BTTH được đề nghị không được cao hơn mức bồi thường đã được dự liệu trước trong hợp đồng. Việc dự liệu trước này trong một số trường hợp sẽ là một là căn cứ để giới hạn mức BTTH trong thực tế. Với tư cách là một thành viên của Công ước Viên 1980 kể từ tháng 11/2015, Việt Nam luôn tuân thủ các quy định của điều ước quốc tế này không còn là vấn đề tự nguyện; nội luật hóa các quy định của CISG bao gồm quy định cho phép các bên dự liệu trước mức BTTH là vấn đề không thể không lưu tâm.
Từ những phân tích trên, có thể thấy nhu cầu điều chỉnh quy định pháp luật về cách thức xác định giá trị BTTH là một vấn đề cấp bách trong bối cảnh các quan hệ hợp đồng đang phát triển ngày một đa dạng và phát sinh nhiều tình huống mới nằm ngoài dự liệu của các nhà làm luật. Tác giả hoàn toàn đồng tình với quan điểm cho rằng việc để các bên tự do thỏa thuận về một mức BTTH cố định sẽ dễ dàng dẫn đến sự lạm dụng quy định này, đặc biệt là đối với những hợp đồng mà một trong các bên tham gia là bên yếu thế hơn. Tuy nhiên, nếu chỉ vì lí do này mà hạn chế quyền tự do hợp đồng của các bên thì quả là một điều rất đáng tiếc. Xuất phát từ nhu cầu thực tế và yêu cầu hạn chế những rủi ro trong việc lạm dụng các quy định pháp luật, tác giả đề xuất những kiến nghị sau:
Một là, chấp nhận thỏa thuận của các bên về một mức BTTH cố định tại thời điểm kí kết hợp đồng, đó có thể là một khoản tiền nhất định hoặc là một cách tính thiệt hại được dự liệu từ trước;
Hai là, thỏa thuận về mức BTTH cố định sẽ bị tuyên vô hiệu nếu việc dự liệu có dấu hiệu cho thấy nhằm mục đích trừng phạt bên vi phạm hợp đồng khi quy định khoản tiền quá lớn hoặc không hợp lí so với thiệt hại thực tế xảy ra;
Ba là, trong trường hợp hợp đồng được thiết lập giữa thương nhân và người tiêu dùng hoặc một bên yếu thế hơn, thỏa thuận cũng có thể bị tuyên vô hiệu nếu số tiền BTTH do người tiêu dùng hoặc bên yếu thế hơn phải trả cao một cách bất cân xứng. 
Bên cạnh đó, Điều 362 BLDS năm 2015 quy định:“Bên có quyền phải áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hại không xảy ra hoặc hạn chế thiệt hại cho mình”. Nghiên cứu nội dung quy định này có thể thấy, sự bất lợi cho bên có quyền và nếu áp dụng trong thực tế sẽ không khả thi. Bởi theo quy định, bên có quyền phải có nghĩa vụ áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hại không xảy ra. Chính nội dung này,  có thể bị bên vi phạm lợi dụng dẫn tới việc bên bị vi phạm có thể sẽ không nhận được khoản tiền BTTH nào cả.
Nghiên cứu pháp luật của một số nước tiên tiến, như pháp luật của Anh  mà theo đó, chỉ đặt ra nghĩa vụ đối với bên có quyền là phải áp dụng các biện pháp hợp lý để giảm thiểu tổn thất do hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra. Chẳng hạn đối với hợp đồng mua bán, nếu bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng và bên mua có thể tìm được đối tác cung ứng hàng hóa đó trên thị trường thì bên mua phải chủ động mua hàng từ đối tác này chứ không được ngồi một chỗ và đợi bên bán giao hàng theo đúng các quy định của hợp đồng. Tương tự, bên có quyền cũng cần phải chi một số tiền nhất định để sửa chữa kịp thời một mặt hàng bị hư hỏng nhằm tránh việc phải thuê một thiết bị khác để thay thế cho mặt hàng này.
Điều 305 Luật Thương mại năm 2005, quy định: “Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được”. Nếu Điều 362 BLDS năm 2015 quy định được như vậy thì sẽ rất thuận lợi, bởi lẽ, đã đưa ra được chế tài trong trường hợp bên có quyền không thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất của mình. Rõ ràng bên vi phạm không thể khởi kiện được bên có quyền trong trường hợp này nhưng bên có quyền không thể yêu cầu bên vi phạm BTTH đối với phần thiệt hại mà mình không áp dụng các biện pháp hợp lý để giảm thiểu.

Theo Phạn Thị Hồng Đào (moj.gov.vn)